Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığında Fazla Mesai Sorunu

Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığında Bakım Elemanlarına Fazla Çalışma Ücreti Verilir mi? Nasıl Hesaplanmalı?

Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı’na bağlı Ev tipi Sosyal hizmet birimlerinde (Çocuk Evlerinde) çalışan Bakım Personelleri 24/48 gibi vardiya sistemleri ile çalıştırılmaktadır. İş kanundan istisna sayıldıkları veya borçlar kanununa tabi oldukları iddiasıyla uzun süredir yaptırılan fazla çalışmaları ödenmemekte veya eksik ödenmektedir. Bazı kurumlar ise günlük çalışmaları esas almayarak haftalık çalışma hatta diğer aylar ile denkleştirme suretiyle işçiyi borçlu çıkarabilmektedir. 

Borçlar kanunu sebebiyle fazla mesai ödememe konusunda ise Bakım elemanlarının bakanlıkla bireysel iş sözleşmesi var. İş kanuna tabi olduğu için sendikaya üye olabilmişlerdir. İş kanuna tabi olduğu için 696 sayılı kanununa göre 6552 sayılı personel çalıştırılmasına ilişkin yasanın 62/e bendi kapsamında olup, kadroya geçirilmiştir. Bakım personellerinin zaten işçi sayıldığı için TİS hükümlerinden yararlanmaktadır.

Eğer Bakım Elemanları iş kanununa tabi olmasaydı, yukarıda bahsedilen hiçbir haktan yararlanamaz, sendikaya üye olamaz toplu iş sözleşmesinden yararlanamaz, iş sözleşmesi imzalayamaz ve kadroya geçirilmezdi.

Nitekim konuyla ilgili olarak Ankara 23. İş Mahkemesinin 2017/955 E. Sayılı dosyası ile Trabzon Sevgi Evlerinde bir işçi adına açılan davada 11.05.2020 tarihli bilirkişi raporunda, bakanlıkta çalışan personelin neden iş kanununa tabi olduğu ve neden fazla mesai ücreti alması gerektiği Yargıtay 9. H.D nin 16.10.2019 tarih ve 2019/7035, 2019/18240 K. Sayılı kararındaki hususlara değinilerek açıklanmıştır.

Yine Kocaeli Çocuk Evlerinde çalışan bir işçi adına Ankara 43. İş Mahkemesinin 2019/491 E. Sayılı dosyası ile açılan davada, 28.01.2020 tarihli ilk, 29.04.2020 tarihli ek, 22.06.2020 tarihli son raporlarında davacının 4857 sayılı Kanuna göre işçi olduğu ve kanundaki tüm işçilik alacaklarından faydalanması gerektiğii açıkça yazılmış ve bu raporlara göre Mahkeme tarafında davanın kabulüne karar verilmiştir.

Tüm bunlar göze alındığında Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı’nın 4d kadrosunda istihdam edilen Bakım Personellerinin Borçlar iş kanunundan yararlanabileceği, dolayısı ile fazla mesai ücretinin ödenmesi gerekmektedir. Ancak bu kanun ve iş sözleşmesinden kaynaklı işçi alacaklarının ödenmemesi Bakım Elemanlarının mağduriyetine sebep olmaktadır.

Bu hususta Bakanlık herhangi bir iyileştirme girişiminde bulunmuyorken; işçiler için açılan binlerce fazla mesai alacak davaları mevcut. Kamu için daha fazla iş yükü ve daha fazla maddi kayba sebep olan bu süreç işçiler için de ayrı bir yıpratıcı hal almış durumda. Üstelik her bir işçi için binlerce liralık hak kaybı söz konusudur.

Belirsiz süreli iş sözleşmesinin çalışma süresi başlıklı 3. Maddesi;

“Ev tipi Sosyal hizmet birimleri 4857 sayılı iş Kanunu’nun istisnalar başlıklı dördüncü maddesi gereği ev hizmetleri olarak iş Kanunu’nda istisna tutulmuştur ev tipi sosyal hizmet birimleri 7/24 esas ile çalışan bir iş yeridir işçi bir tam gün çalışıp 48 saat dinlenme yapar ve bir ayda 11 gün çalışır” şeklinde düzenleme altına alınmıştır.

Belirsiz süreli iş sözleşmesinde bahsedildiği gibi işçi 24/48 vardiya sistemine göre çalışmaktadır. Ancak her ne kadar bakım personelinin ayda 11 gün çalıştıkları ifade edilmiş ise de işçinin çalışması aylık 11 günden fazla çıkmaktadır. Zira yapılan işin aralıksız ve kesintisiz olduğu dikkate alındığında kurumlarda personel eksikliği gibi sebeplerle işçinin istirahatte olduğu günlerde kurum tarafından nöbete çağrılmakta ve işçi aylık 11 günden daha fazla çalışmaktadır. Bu demek oluyor ki belirsiz süreli iş sözleşmesinin aksine işçinin çalışması aylık 11 günü aşmakta ve bakım personeli fazla çalışma yapmaktadır.

Ev tipi sosyal hizmet birimleri belirsiz süreli iş sözleşmesinin fazla çalışma başlıklı 5. maddesinde ise;

“Bir ayda 11 günden fazla çalışma olması durumunda fazla çalışma ücreti ödenir. Toplu iş sözleşmesi ve diğer ilgili mevzuat hükümlerine göre yürütülür. 24 saat çalışan personelin çocuğun okulda olduğu veya uyuduğu zamanlar dinlenme saati olup bu da en az 7,5 saattir” şeklinde düzenleme altına alınmıştır.

Önceki başlıkta açıkladığımız belirsiz süreli sözleşmesinin 3. maddesinde de bahsedildiği gibi “Ev tipi sosyal hizmet birimleri 7/24 esas ile çalışan işyerleridir.”

Zira çalışan personelin, çalıştıkları 24 saat süresince uymaksızın ve dinlenmeksizin sorumlu oldukları çocukların başında beklemekte, çalıştıkları evlerde yemek, temizlik vesaire diğer tüm işleri yaparak bir durum olsun veya olmasın ev içerisinde gece gündüz düzeni ve kontrolü sağlamak zorunda oldukları için ve sorumlulukları gereği daima işlerinin başında olmaları gerekmektedir. Bu çalışma şartlarında 7,5 saat ara dinlenme süresini bile kullanılamamaktadır.

Yani bu tip kurumlarda yapılan işin hassasiyet gereği devlet koruması altında olan çocuklarla ilgilenen çalışanların sorumluluklarının ağır olması ve bu çocukların başına gelebilecek en ufak şeyden çalışan personelin sorumlu tutulması sebebiyle kurumlarda bunu sıkı tutularak çalışan personellerinin 24 saatlik nöbetlerinde aralıksız ve dinlenmeksizin görevlerinin başında olmaları beklendiğinden sözleşmede bahsedildiği gibi 7,5 saatlik dinlenme yapmaları imkansızdır.

Bu demek oluyor ki sözleşmede her ne kadar personelin çocuğun okulda yahut uyurken en az 7,5 saatlik dinlenme süresini kullanması gerektiği ifade edilmiş ise de işçi gece çocuk uyurken dinlenmek istediğinde evlere görevliler tarafından teftişe gelmekte ve dinlendiği görülen personele görev başında iken uyuyamayacağı sürekli olarak iş için hazır olması gerektiği yine çocuk okula gittiğinde veyahut uyurken dinlenme gibi bir şans tanınmayıp kesintisiz olarak kurumdaki veya çocuk evindeki diğer işleri yapmaları beklenmektedir.

4857 sayılı iş kanununun “çalışma süresinden sayılan haller” başlıkta 66. Maddesinde “… c) işçinin işinde ve her an iş görmeye hazır bir halde bulunmakla beraber çalıştırılmaksızın ve çıkacak işi bekleyerek boş geçirdiği süreler…” Bakım Personellerinin işlerinin niteliği göz önüne alındığında bu çalışmalarının 4857 sayılı iş kanununun 66. Maddesinin (c) fıkrası kapsamına girdiği ve bu şekilde işlem görmesi gerekmektedir. 

Yukarıda ifade edilen madde kapsamında işçinin işinde her an iş görmeye hazır bir halde bulunmakla beraber çalıştırılmaksızın ve çıkacak işi bekleyerek boş geçirdiği sürelerin çalışma sürelerinin içinde bulunduğu açıkça belirtilmiştir.

Bu çalışma sisteminde personele gün içerisinde uyuma imkânı da işveren tarafından sağlanamamaktadır. Ara dinlenme konusunda da Yargıtay kararlarında temel ölçüt çalışanın uyku imkanına sahip olup olmamasıdır. İş yerinde işçiye işveren tarafından uyku imkânı sağlanmışsa ara dinlenmesinin çok daha kısa tutulup çalışmanın hesaplanması gerekmektedir. (Yargıtay dokuzuncu hukuk dairesi esas no; 2017/ 4399, karar no; 2017/ 5758).

Sonuç olarak işçilerin yaptıkları iş dikkate alındığında kesintisiz görev başında olmaları gerektiğinden en az 7,5 saatlik dinlenme süresini kullanma ihtimalleri ya da gece uyuma şansları yoktur. Dolayısıyla 24/48 vardiya usulü ile çalışan işçilerin bahsedildiği gibi ara dinlenme süresi kullanması söz konusu değildir. Bu sebeple belirsiz süreli sözleşmesinde dinlenme süresi olarak belirtilen 7,5 saat personel dinlenmediğinden ve bu süre içerisinde de fiilen çalıştığından fazla mesai yapmaktadır.

Şöyle ki kabul anlamına gelmemekle birlikte günlük 7,5 saat ara dinlenmenin varlığı düşünülse bile işçinin günlük 16,5 saat çalışmasının ortaya çıktığı görülmektedir bu durumda dahi günlük 11 saatin üzeri (16,5 saat – 11 SAAT= 5,5 SAAT) en az 5,5 saat fazla mesai ortaya çıktığı görülecektir.

Yukarıda bahsettiğimiz üzere “Ev Tipi Sosyal Hizmet Birimleri Belirsiz Süreli İş Sözleşmesinde” fazla çalışma ve ara dinlenme hususlarında toplu iş sözleşmesi ve diğer ilgili mevzuat hükümlerine atıf yapılmıştır.

Dolayısıyla burada mülga çalışma ve Sosyal hizmetler bakanlığı tarafından 12.04.2018 tarihinde yayınlanan ve 31.10.2020 tarihine kadar geçerli olan yukarıda bahsettiğimiz toplu iş sözleşmesi hükümleri, 15.01.2021 imza tarihli ve 1.11.2021- 31.10.2.024 yürürlük tarihli İşletme Toplu İş Sözleşmesi, 4857 sayılı iş kanununa ilişkin hükümler uygulama alanı bulacaktır.

Mülga çalışma Sosyal güvenlik bakanlığı tarafından 12.04.2018 tarihinde yayınlanan toplu iş sözleşmesinin “fazla çalışma ücreti ve ödenmesi” başlıklı maddesi;

“Fazla çalışma ücreti normal ücretin %60 zamlısı olarak ödenir.” şeklinde,

T.C Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının üyesi olduğu Tühis ile Öz Sağlık ve Sosyal Hizmet İşçileri Sendikası arasında imzalanan 11.05.2022 imza tarihli ve 01.11.2021 – 31.10.2024 yürürlük tarihli İşletme Toplu İş Sözleşmesinin “Fazla Çalışma ve Ücreti” başlıklı 19. Maddesi;

“Haftalık 45 saatin üzerinde yapılan çalışmalar fazla çalış çalışmadır fazla çalışmalarda her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının %60 yükseltilmesi suretiyle ödenir.” şeklinde düzenlenmiştir.

İşbu düzenleme iş işçinin haftalık 45 saatlik normal çalışma süresini tamamladıktan sonra 45 saatin üzerinde yapmış olduğu fazla çalışmaların günlük 11 saatin üzerindeki fazla çalışmalarının karşılığı %60 (Son KÇP ile %70’e yükseltildi) zamlı ödenmesi gerektiğini toplu iş sözleşmesi ile hüküm altına almıştır ancak tüm bu yasal düzenlemelere rağmen Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığında çalışan Bakım Personeline hak kazandığı fazla mesai ücretleri ödenmemiş veyahut eksik ödenmektedir.

4857 sayılı iş kanunun fazla çalışma ücreti başlıklı 41. Maddesinde fazla çalışma kanununda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalardır denilmektedir.

Yine 4857 sayılı iş kanunun çalışma süresi başlıklı 63. Maddesinde ise genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok 45 saattir aksi kararlaştırılmamışsa bu süre işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit bir şekilde bölünerek uygulanır. Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine günde 11 saati aşmamak koşuda ile farklı şekilde dağıtılabilir.” hükümleri bulunmaktadır.

Önemle belirtmek gerekir ki;

4857 sayılı iş kanunu bakımından fazla çalışma; haftalık 45 saati aşan çalışma yanında haftalık çalışma süresi olan 45 saat aşılmasa da günlük 11 saati aşan ve gece çalışmasında 7,5 saati aşan çalışmayı oluşturur. 

Bunun yanı sıra ilgili mevzuat hükümleri ve Yargıtay’ın ilke kararlarında göz önüne alındığında; 11 saati ve 7,5 saati aşan çalışmalar denkleştirmeye tabi tutulmaması zamlı ücret ödenmesi gerektiği görülecektir. (Yargıtay dokuzuncu hukuk Dairesinin 23.03.2017 tarihli ve 2017/ 8424 E., 2017/4718 K. Sayılı karar; Yargıtay dokuzuncu hukuk Dairesinin 23.06.2019 tarihli ve 2007/ 40862 E., 2019/17766 K. Sayılı Karar)

Ek olarak, Yargıtay 9.HD.nin 07.05.2012 tarih ve 2010/6619 E 2012/15624 K sayılı kararında 

“Günlük çalışma süresinin 11 saati aşamayacağı kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde 7,5 saati geçemez. (İK md69/3) Bu durum günlük çalışmanın sınırını oluşturur.

Gece çalışmaları yönünden, haftalık 45 saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde 7,5 saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. (Yargıtay 9HD. 23.06.2009 gün 2007 /40862 E 2009/17766 K)

Fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda 270 saatten fazla olması halinde de, yasal sınır aşılmış olsa da işçi yönünden fazla çalışma ücreti ödenmelidir.

Fazla çalışmanın yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda hakkaniyet indirimine gidilmemelidir.” denilmektedir.

Buna göre, iş yerinde çalışan işçilerin çalışma süreleri belirsiz süreli iş sözleşmelerine göre aylık 11 günü yine kanun toplu iş sözleşmesi vesaire mevzuat hükümlerine göre günlük 11 saati, haftalık 45 saati ve yıllık 270 saati aşan sürelerin karşılığı fazla çalışma ücretlerinin ödenmesi gerekmektedir. 

Bakım ve güvenlik personellerinin günlük çalışmalarının önemli bir kısmı gece saatleri içerisine denk gelmektedir. İşçilerin gece çalışmaları günde 7,5 saati geçemez. Bu durum günlük çalışmanın sınırını oluşturur.

“Gece çalışmaları yönünden haftalık 45 saat olan yasal çalışma süreleri aşınmamış olsa da günde 7,5 saati aşan çalışmaları için fazla çalışma ücreti ödenmelidir.” (Yargıtay 9. HD. 23.06.2009 gün 2007/40862 e 2009/1776 K)

Yüksek mahkeme içtihatlarıyla kesinlik kazanmış olup Yargıtay 9. HD.nin 24.11.2020 tarih ve 2017/18768 E. 2020 16606 K sayılı kararında “… 2006 yılı mart ayı sonrası 12 saat çalışmaya 24 saat dinlenme esasî uygulandığı ifade edildiğinden örnekleme yapılırsa 08.00-20.00 saatleri arasında çalışan işçi 24 saat dinlendikten sonra 20.00-0 8.00 saatleri arasında çalışıp tekrar 24 saat dinlendikten sonra 08.00-20.00 vardiyasında çalışacaktır. Bu şekilde devam eden çalışmalarından gece vardiyasına denk gelen çalışmasında, haftada 45 saat aşılmasa dahi 7,5 saati aşan çalışmalar yönünden fazla mesai alacağı hesaplanmalı ve gece zammı da gece çalışmasına göre hesaplanması gerekirken taleplerin reddi hatalı olup hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.” denilmektedir.

Tüm bu hukuk ve toplu iş sözleşmelerine göre Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı çalışanlarının günlük 11 saati aşan çalışmaları için haftalık 45 saati aşıp aşmadığına bakılmaksızın o gün tuttuğu nöbetin arttırılmış ücreti ödenmeli. Buna yine ek olarak bu personelin gece dönemine denk mesailerinden kaynaklı gece fazla mesailerinin de dikkate alınıp ödeme yapılması gerekmektedir.

Nitekim şu an mevcut yukarıda bahsedilen tüm kanunlara ve hukuk ilkelerine göre sonuçlanmış yüzlerce ve devam etmekte olan yine yüzlerce bakım personellerinin açtığı davalar bulunmakta. Ancak işçi alacaklarından kaynaklı her bir dava bireysel açılmak zorunda olduğundan sonuçlanan davalar emsal nitelik taşımadığını kabul ediyor. Bu sebepten dolayı da bakım personellerinin maaşında hiçbir şekilde sonuçlanan davalara uygun şekilde bir düzeltmeye gitmiyor.

Aksine sonuçlanan ilk dereceli kararları, üst mahkemelere taşıyarak bununla da kalmayarak üst mahkeme kararından sonra da icra dosyası kuruma gelip icra emri çıkıncaya kadar işçilerin alacaklarını yatırmamaya süreci uzatmaya, kamu için ortaya çıkan faiz yükünü arttırmaya en önemlisi işçi mağduriyetini sürdürmeye yönelik atabileceği adımların hepsini atmakta ve bunda ısrara devam etmektedir.

*Yazı hazırlanırken dava dilekçeleri, kanun maddeleri, TİS sözleşmeleri ve bilirkişi raporlarından faydalanılmış ya da alıntı yapılmıştır.